segunda-feira, 10 de outubro de 2016

CONTESTAÇÃO por DECADÊNCIA do DIREITO de exigir INDENIZAÇÃO por VÍCIO de PRODUTO

118º EXAME DE ORDEM. PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL. 2ª FASE
PONTO 1
Tiago adquiriu, da Magnum Eletrônica Ltda., aparelho portátil de rádio e reprodutor de CDs, pelo preço de R$ 400,00 (quatrocentos reais). Passados quatro meses da compra, Tiago, sem ter antes procurado o serviço de atendimento ao consumidor da Magnum Eletrônica, dirigiu-se ao Juizado Especial Cível da Comarca de Vitória e ali aforou ação visando ao recebimento de indenização, porque desde o momento da compra havia percebido que a antena externa do aparelho estava danificada, o que impedia o rádio de funcionar. A indenização pedida era de R$ 600,00 (seiscentos reais), valor equivalente ao preço de aparelho de nível superior, o que, no entender de Tiago, ajudá-lo-ia a compensar os contragostos decorrentes da compra do aparelho danificado. 

QUESTÃO: Na qualidade de advogado da Magnum Eletrônica, atue no seu interesse considerando que a audiência de tentativa de conciliação restou infrutífera.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VITÓRIA


Autos: nº...


MAGNUM ELETRÔNICA LTDA., empresa com qualificação e endereço completos, vem à presença de Vossa Excelência, com o devido respeito, por intermédio de seu advogado (procuração anexa), para, com fundamento no artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor, apresentarem a presente


CONTESTAÇÃO



à ação condenatória proposta por TIAGO, já qualificado, com base nos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I - SÍNTESE DA INICIAL

Trata-se de demanda em que o Autor pleiteia indenização por danos materiais e morais.

Argumenta a inicial que o Autor adquiriu aparelho eletrônico junto à Ré ("toca-CDs"), no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais) e que, desde o momento da compra, o produto se apresentou defeituoso (dano na antena externa).

Depreende-se ainda da exordial que: a demanda é ajuizada passados quatro meses da compra do bem e não houve qualquer reclamação prévia por parte do Autor, tendo ele permanecido silente até o presente momento.

Diante disso, pede-se indenização no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), quantia essa que, no dizer do Autor, seria suficiente para adquirir um aparelho de nível superior e, assim, "compensar os contragostos decorrentes da compra do aparelho danificado".

É a síntese do necessário.

II - MÉRITO

Com a devida vênia ao Autor, o pedido formulado deve ser julgado improcedente. No caso, na verdade busca-se verdadeiro enriquecimento ilícito, como a seguir se demonstrará.

Por sua vez, inicialmente é de se apontar a existência de decadência.

1. DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE RECLAMAR PELOS VÍCIOS DO PRODUTO

O direito de reclamar por eventuais vícios existentes no referido bem já foi vitimado pela decadência.

Como visto no relato dos fatos, o produto já foi comprado há 4 (quatro) meses, sendo que o direito de reclamar dos vícios aparentes caduca em 90 (noventa) dias, que corresponde ao período de 3 (três) meses.

É o que se percebe da simples leitura do disposto no art. 26, II, do CDC (Lei 8.078/90).
                                                          “Art. 26. O direito de reclamar pelos                                                                                 vícios aparentes ou de fácil                                                                                             constatação caduca em:
                                                            II - noventa dias, tratando-se de                                                                                     fornecimento de serviço e de                                                                                         produtos duráveis.” 

Tal artigo é expresso ao reconhecer como de 90 (noventa) dias o prazo de decadência para reclamar de vícios de fácil constatação de bens duráveis.

É indubitável que uma antena externa quebrada de um equipamento de som se enquadra como um "vício aparente" em um "produto durável".

Destarte, certo é que estamos diante da decadência, o que acarreta a extinção do processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil.

                                                    “Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o                                                              juiz: 
                                                      II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre                                                              a ocorrência de decadência ou prescrição.”

2. DA INEXISTÊNCIA DE QUALQUER DANO MORAL (PREVISÃO LEGAL DE TROCA DO BEM, DEVOLUÇÃO DOS VALORES OU ABATIMENTO DO PREÇO, EM HIPÓTESES DE DEFEITOS NOS PRODUTOS)

Ad argumentandum, na hipótese de não reconhecer a decadência, não restam dúvida de que, no caso, inexiste o alegado dano moral.

Ora, se um suposto defeito em uma antena de um aparelho eletrônico der causa a dano moral - especialmente diante da longa inércia do Autor, que sequer reclamou junto à Ré -, então a vida em sociedade será absolutamente insuportável.

Dano moral não é qualquer aborrecimento corriqueiro que todos os que vivem em sociedade estão sujeitos. Para que se configure tal espécie de dano, imprescindível uma situação verdadeiramente vexatória e capaz de causar angústia.

E, no caso concreto, não há qualquer "aborrecimento" sofrido pelo Autor. Por mais que se leia a inicial, não há nada ali que indique um efetivo dano.

Outrossim, vale lembrar que o próprio CDC já prevê solução para o caso de produtos danificados. Referimo-nos aqui no art. 18 de tal diploma legal.


                                                                  Art. 18. Os fornecedores de produtos de                                                                                  consumo duráveis ou não duráveis respondem                                                                        solidariamente pelos vícios de qualidade ou                                                                              quantidade que os tornem impróprios ou                                                                                  inadequados ao consumo a que se destinam ou                                                                      lhes diminuam o valor, assim como por aqueles                                                                        decorrentes da disparidade, com a indicações                                                                          constantes do recipiente, da embalagem,                                                                                  rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas                                                                    as variações decorrentes de sua natureza,                                                                              podendo o consumidor exigir a substituição das                                                                      partes viciadas.


                                                                   § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo                                                                      de trinta dias, pode o consumidor exigir,                                                                                    alternativamente e à sua escolha:
                                                                   I - a substituição do produto por outro da mesma                                                                      espécie, em perfeitas condições de uso;
                                                                   II - a restituição imediata da quantia paga,                                                                                monetariamente atualizada, sem prejuízo de                                                                            eventuais perdas e danos; 
                                                                   III - o abatimento proporcional do preço.
                           
Como se percebe da simples leitura de tal dispositivo, constatado um vício no produto, e caso não sanado tal vício pelo fornecedor no prazo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir a troca do produto por outro ou a restituição dos valores pagos, devidamente corrigidos ou o abatimento do valor.

Portanto, a própria legislação consumerista traz as soluções para o caso de vício do produto, não havendo qualquer previsão em relação ao cabimento de dano moral, o que inviabiliza o pedido formulado pelo Autor.

E a situação é ainda mais gritante no caso concreto, pois não houve qualquer atitude da Ré em relação ao suposto vício, visto que o Autor não formulou qualquer reclamação junto a esta empresa.

Portanto, inexiste qualquer conduta da Ré capaz de ter dado causa ao propalado dano, o que afasta qualquer possibilidade de responsabilização civil, artigo 186 do Código Civil.

III - DO PEDIDO

Ante o exposto, pedem e requerem os Réus a Vossa Excelência:

a) o reconhecimento da decadência, com a extinção do processo com resolução de mérito;

b) caso assim não entenda Vossa Excelência, a improcedência de qualquer indenização referente a danos morais;

c) protesta provar o alegado por todos os meios de prova previstos em lei, especialmente pelos documentos já juntados aos autos.

Termos em que,
pede deferimento.


Vitória, 10 de outubro de 2016.

ADVOGADO

OAB

DA POSSE - DIREITO CIVIL V

DA POSSE – ART. 1196 A 1224 DO CÓDIGO CIVIL
TEORIAS DA POSSE
Teoria Subjetiva da posse – Savigny
                São requisitos:
                - Corpus: possuir fisicamente a coisa, tê-la consigo. É o poder físico sobre a coisa
                - Animus domini: elemento subjetivo – intenção de ter a coisa para si e exercer sobre ela o direito de propriedade.
                Conforme esta teoria o locatário, comodatário e depositário não seriam possuidores. Por exemplo, quando se aluga um apartamento, não há intenção de ter a propriedade do imóvel.
                No ordenamento jurídico brasileiro esta teoria ganha relevância na usucapião.
Teoria objetiva da posse – Ihering ADOTADA NO BRASIL 
                Basta dispor fisicamente do bem, dispensa a intenção de ser dono.
                O corpus é formado pela atitude externa do possuidor com relação à coisa agindo no intuito de explorá-la economicamente.
                Exemplo: o locatário de imóvel exerce posse – art. 1196 do Código Civil.
                Todo proprietário é possuidor, mas nem todo possuidor é proprietário.
                Enunciado 236 da III Jornada de Direito Civil – entes despersonalizados exercem posse.
Teoria sociológica da posse
                Considerada sua função social. Desenvolveu-se na França, Itália e Espanha.
                Preconiza a valorização da posse-trabalho – Enunciado 492 da V Jornada de Direito Civil. A posse constitui direito autônomo com relação à propriedade e deve expressar aproveitamento dos bens para fins existenciais, econômicos e sociais.

Diferenças entre posse e detenção
                Dentenção – art. 1198 do CC – O detentor conserva a posse em nome de outra pessoa.
                Maria Helena Diniz: A detenção é o fâmulo da posse, o ato de ser gestor da posse.
                Enunciado 493 da V Jornada de Direito Civil: O detentor pode em nome do possuidor exercer a autodefesa do bem sob seu poder.
                Exemplos: um motorista particular, que não exercer posse, pois está subordinado a outrem, detém o veículo, inclusive podendo defende-lo.
                Pessoas que ocupam área pública são apenas detentores em decorrência da máxima da vedação da usucapião de bem público.
                O rapaz que trabalha fazendo instalações de internet vinculado a uma empresa, ele utiliza o carro desta para trabalhar para ela, exercendo mera detenção pelo vínculo de subordinação.
                O garageiro que presta serviços vendendo o carro de terceiro, exercer mera detenção.
                Quando deixamos uma roupa no brechó para vender, a dona do local exercer mera detenção.
                Conversão da detenção em posse: quando rompido o vínculo de subordinação – Enunciado 301 da IV Jornada de Direito Civil.
                Exemplo: quando o funcionário da empresa de instalação de internet é demitido e ganha ou compra o carro, ele passa exercer posse.

Principais classificações da posse

Quando a relação pessoa e coisa – art. 1197 do Código Civil

Aula de direito civil V, prof. Paula Fernanda 

Estudo dirigido - direito do consumidor - questões de concurso

Estudo dirigido – Direito do consumidor – questões de concurso

Leia atentamente e responda os itens abaixo, marque o item correto e fundamente a questão com base no CDC. Minhas respostas estão em negrito.

01. O Mercado A comercializa o produto desinfetante W, fabricado por “W.Industrial”. O proprietário do Mercado B, que adquiriu tal produto para uso na higienização das partes comuns das suas instalações, verifica que o volume contido no frasco está em desacordo com as informações do rótulo do produto. Em razão disso, o Mercado B propõe ação judicial em face do Mercado A, invocando a Lei n. 8.078/90 (CDC), arguindo vícios decorrentes de tal disparidade. O Mercado A, em defesa, apontou que se tratava de responsabilidade do fabricante e requereu a extinção do processo.
A respeito do caso sugerido, assinale a alternativa correta.
A) O processo merece ser extinto por ilegitimidade passiva.
B) O caso versa sobre fato do produto, logo a responsabilidade do réu é subsidiária.
C) O processo deve ser extinto, pois o autor não se enquadra na condição de consumidor.
D) Trata-se de vício do produto, logo o réu e o fabricante são solidariamente responsáveis. FUNDAMENTAÇÃO: ART. 19 CDC

02. Carla ajuizou ação de indenização por danos materiais, morais e estéticos em face do dentista  Pedro, lastreada em prova pericial que constatou falha, durante um tratamento de canal, na prestação do serviço odontológico. O referido laudo comprovou a inadequação da terapia dentária adotada, o que resultou na necessidade de extração de três dentes da paciente, sendo que na execução da extração ocorreu fratura da mandíbula de Carla, o que gerou redução óssea e sequelas permanentes, que incluíram assimetria facial.
Com base no caso concreto, à luz do Código de Defesa do Consumidor, assinale a afirmativa correta.
A) O dentista Pedro responderá objetivamente pelos danos causados à paciente Carla, em razão do comprovado fato do serviço, no prazo prescricional de cinco anos.
B) Haverá responsabilidade de Pedro, independentemente de dolo ou culpa, diante da constatação do vício do serviço, no prazo decadencial de noventa dias. FUNDAMENTAÇÃO: ART. 14, § 4º CDC
C) A obrigação de indenizar por parte de Pedro é subjetiva e fica condicionada à comprovação de culpa.
D) Inexiste relação de consumo no caso em questão, pois é uma relação privada, que encerra obrigação de meio pelo profissional liberal, aplicando-se o Código Civil.

03. Em sua primeira viagem com seu carro zero quilômetro, Joaquim, fechado por outro veículo, precisa dar uma freada brusca para evitar um acidente. O freio não funciona, o que leva Joaquim, transtornado, a jogar o carro para o acostamento e, em seguida, abandonar a estrada. Felizmente, nenhum dano material ou físico acontece ao carro nem ao motorista, que, muito abalado, mal consegue acessar seu celular para pedir auxílio. Com a ajuda de moradores locais, se recupera do imenso susto e entra em contato com seus familiares.
Na qualidade de advogado de Joaquim, qual seria a orientação correta a ser dada em relação às providências cabíveis?
A) Propositura de ação de responsabilidade civil pelo fato do produto em face do fabricante do veículo.
B) Não há ação a ser proposta porque não houve dano.
C) Propositura de ação de responsabilidade civil pelo fato do produto em face da concessionária que vendeu o veículo a Joaquim.
D) Propositura de ação de responsabilidade civil pelo vício do produto em face do fabricante e da concessionária, uma vez que a responsabilidade é solidária. FUNDAMENTAÇÃO: ART. 18 CDC

04- Caio é procurado por vendedora da empresa Abaulada S/A, que comercializa os seus produtos de porta em porta. Após adquirir um dos produtos da citada empresa, o adquirente se arrepende e pretende desistir do negócio. Nesse caso, à luz das regras do Código de Defesa do Consumidor, o prazo para a desistência é de:

A) um dia
B) trinta dias
C) cinco dias
D) sete dias FUNDAMENTAÇÃO: ART. 49 CDC
E) dez dias

05- Euripedes estaciona o seu automóvel onde é cobrado preço por hora de permanência no local. Recebe comprovante de entrega do veículo ao manobrista, no qual está escrito que a empresa administradora do estacionamento não se responsabiliza por danos causados ao mesmo. Caso existam os danos, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, será considerado o escrito como cláusula:
A) não escrita
B) perigosa
C) abusiva FUNDAMENTAÇÃO: ART. 37, § 2º
D) perfeita
E) exequível

06. No âmbito dos contratos vinculados às relações de consumo, é correto afirmar que um dos princípios regentes é:
A) imodificabilidade do contrato
B) estabelecimento de relações continuativas
C) boa-fé objetiva FUNDAMENTAÇÃO: ART. 9º
D) equiparação da proposta à oferta
E) vinculação do consumidor a todas as cláusulas

07 - De acordo com o previsto no CDC, constitui direito básico do consumidor:
A) a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações excessivamente onerosas e que acarretem extrema vantagem para uma das partes no caso de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.
B) a garantia de responsabilidade solidária no que se refere a ofensas cometidas por mais de um autor, caso em que todos os envolvidos deverão responder pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo, de acordo com sua culpabilidade.
C) a adequada, eficaz e contínua prestação dos serviços públicos em geral.
D) a facilitação da defesa dos seus direitos de consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no âmbito civil, quando o juiz julgar procedente a alegação ou quando o consumidor for considerado necessitado, de acordo com as regras ordinárias de experiência.
E) o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados. FUNDAMENTAÇÃO: ART. 6º, VII CDC

08 - Ainda acerca do direito do consumidor, assinale a opção correta.
A) São direitos básicos do consumidor: a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços, considerados perigosos ou nocivos.  FUNDAMENTAÇÃO: ART. 6º, I CDC
B) Considere que determinado consumidor tenha adquirido, em compra por telefone, uma coletânea de CDs e, três dias após o recebimento dos CDs, desista da compra. Nessa situação, o valor pago deverá ser devolvido ao consumidor, descontados os gastos com a correspondência de retorno.
C) Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento da culpa.
D) Ao comerciante cabe prestar as informações adequadas relativas à proteção à saúde e à segurança dos consumidores, por meio de impressos distribuídos nos estabelecimentos comerciais, mesmo no caso de venda de produtos industriais.
E) Consideram-se defeituosos os produtos cujo prazo de validade esteja vencida, assim como os deteriorados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação e distribuição.

09) Pela previsão do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.
Sobre a desconsideração da personalidade jurídica no CDC, é CORRETO afirmar:

A) Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
B) As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes do Código de Defesa do Consumidor.
C) As sociedades consorciadas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes do Código de Defesa do Consumidor. FUNDAMENTAÇÃO: ART. 28 CDC
D) As sociedades coligadas só responderão por dolo.


Leia atentamente os itens de 10 a 16 e marque ( V ) Verdadeiro ou (F) Falso, e fundamente com base no CDC.

Acerca de direitos do consumidor, julgue os itens subsequentes.
10. O fornecedor poderá colocar no mercado de consumo produtos ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade. (F) FUNDAMENTAÇÃO: ART 6º CDC

11. O comerciante não poderá ser responsabilizado quando o fabricante, o construtor não puderem ser identificados. (F) FUNDAMENTAÇÃO: ART. 13, I CDC

12. O vicio do produto ou serviço deverá ser sanado no prazo de 30 (trinta) dias, podendo as partes convencionar o prazo em dobro. (V) FUNDAMENTAÇÃO: ART. 18, I CDC

13. Os direitos previstos no Código de Defesa do consumidor excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais. (F) FUNDAMENTAÇÃO: ART. 7º CDC

14. O orçamento prévio apresentado pelo fornecedor de serviço não precisa apresentar o valor descriminado da mão de obra, mais as datas de inicio e términos dos serviços é obrigatório. (F) FUNDAMENTAÇÃO:  art.40 CDC

15. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as produz ou seja a agência de publicidade. (V) FUNDAMENTAÇÃO: ART. 38 CDC 

16. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços o exime de responsabilidade. ( F ) FUNDAMENTAÇÃO: ART. 23 CDC


17. Qual o conceito de consumidor por equiparação? Fundamente.


Pessoas atingidas por falhas no produto ou na prestação de serviço, independentemente de serem consumidoras diretas, são amparadas pelas normas de defesa do consumidor. Art. 2º, parágrafo único; art. 17 e art. 29 do CDC.



ATENÇÃO: CONFIRA AS RESPOSTAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, pois as minhas respostas podem ter erros.

Exercício prof. Áurea Bezerra 

Banco de cados e cadastro de consumidores - artigo 43 - Direito do consumidor

Dos Bancos de dados e cadastro de consumidores
Artigo 43
       Bancos de dados e cadastro de consumidores.
       Existe diferença entre estas duas formas de armazenar informações?
       Para o CDC não existe, pois são tratados de forma igualitária.
       Para a Doutrina os Bancos de dados tem a finalidade de coletar exclusivamente dados dos consumidores. 
       Bancos de dados: SPC - SERASA
       Cadastro dos consumidores é uma atividade meio para proteger o fornecedor diante daquela relação especifica.
       Quatro são os Direitos do consumidor diante destes órgãos.
       Primeiro: Direito de acesso a estes cadastros e Banco de dados.
Se não me garantirem este acesso?
O Que fazer?
E o artigo 86?
       Qual a ação que irei ajuizar?
Vamos buscar no artigo 43 parágrafo 4º a solução.
Artigo 5º inciso LXXII. (Constituição Federal)
       Posso ajuizar mandado de segurança?
Artigo 5º, LXIX.  (Constituição Federal)
       Segundo Direito: o de ser informado que tem um cadastro ou que o nome consta em um cadastro.
Esta informação deverá ser feita por escrito.
AR, Carta registrada?
A jurisprudência diz que o fornecedor basta remeter não precisa ser por AR, etc.
Súmula: 359 do STJ. 
       O artigo 43 parágrafo 2º.
O fornecedor tem que ser informado de maneira prévia.
Se não for feita de maneira prévia?
Cabem danos morais, basta à demonstração do fato e está caracterizado o dano.
Alegar uma dor maior só vai contribuir para aumentar o valor a receber.
       A Ação é contra o FORNCEDOR, SERASA ou SPC?
Posso escolher a responsabilidade é solidária?
A jurisprudência súmula 359. (STJ)
O fornecedor não responde pelo dano moral.
       Quando o consumidor já estava negativado?
       Cabe dano moral?
       Nesta hipótese não cabe dano moral o que pode pleitear é a suspensão desta inscrição.
       Quando o consumidor já estava negativado e mesmo que a nova inscrição seja indevida não cabe dano moral. (súmula 385 STJ)
       Terceiro Direito – Direito a retificação.
       Você está inadimplente mais você já pagou, o cadastro deve continuar negativo?
       A retificação deve ser feita imediatamente após ser solicitada. (Não deve só alegar deve provar)
       O prazo será de dez dias conforme o Habeas Data.
       Quarto direito- o consumidor tem direito de seu nome excluído do Banco de Dados.
       Só pode ficar negativado por cinco anos.
       Esta informação não poderá mais existir para prejudicar o consumidor.
       Qual o momento que inicia a contagem deste prazo?
       A partir do momento em que fiquei devendo.
       A Doutrina entende que estes cinco anos começa a contar ao dia seguinte a mora.
       Importante ………
       A segunda possibilidade do direito de exclusão está no parágrafo 5 ̊ do artigo 43.
       Consumada a prescrição relativa à cobrança.
       O STJ – súmula 323 – Prazo cinco anos.
       A possibilidade de o meu nome continuar nos bancos de dados se o contrato está sendo discutido.
       O STJ agora não reconhece mais este direito de imediato.
       CARTÓRIOS DE PROTESTO.
É O DEVEDOR QUE DEVERÁ DAR A BAIXA NO CARTÓRIO.

Aula 8 da prof. Áurea Bezerra